光伏電站投資開發中的這些紅線，不能碰！

編輯整理：政法部 胡琛媛         

碳中和概念火熱，相關產業投資成為資本追逐新貴，新能源熱已經成為不爭的事實。在風口上，如果順勢而為，順利開發投資建設新能源發電項目并使持有項目本身的公司主體規范生產經營，是各個業主單位重點關注的問題之一，如何在光伏項目投資過程中，合法合規，不碰紅線，是各公司在項目投資過程中關注的重中之重。

在當前新能源開發過程中，自主開發和收購項目是公司選擇主要方式。收購項目當前主流做法的股權收購，此時，最為敏感的紅線是項目開發的投機行為，即倒賣“路條”，提請注意：當前，光伏項目倒賣“路條”是國家能源局命令禁止的行為。

光伏電站投資開發中的投機行為

光伏電站的路條是政府備案文件中最為關鍵的前期文件，轉讓項目的政府備案文件即業內所熟知的轉讓”路條”。早在2014年10月28日，國家能源局專門出文下發《關于規范光伏電站投資開發秩序的通知》(國能新能〔2014〕477號)明確定義了“光伏電站投資開發中的投機行為”，即倒賣“路條”。

關于光伏電站投資開發中的投機行為，477號文做了如下幾點規定：

第一、申請光伏電站項目備案的企業應以自己為主（作為控股方）投資開發為目的。

第二、企業不以自己為主投資開發為目的，以倒賣項目備案文件或非法轉讓牟取不當利益為目的。

第三、出于正當理由進行項目合作開發和轉讓項目資產，不能將政府備案文件及相關權益有償轉讓。

第四、已辦理備案手續的項目的投資主體在項目投產之前，不得擅自轉讓給其他投資主體。

第五、項目實施中，投資主體發生重大變化以及建設地點、建設內容等發生改變，重新辦理備案手續。

該項條文對光伏電站開發做了明確定義，即“以自己為主（作為控股方）投資開發”。同時，也對光伏電站投資開發中的投機行為進行了列舉。

并且，為了規范光伏電站投資開發秩序，對觸碰紅線的企業，實行負面清單制度。

第一、限制市場進入。針對市場上通過收購“路條”方式完成并購的光伏電站等電源項目，對于不以自己為主投資開發為目的、而是以倒賣項目備案文件或非法轉讓牟取不當利益為目的的企業，能源主管部門有權利規定其在一定期限內不能作為投資主體開發光伏電站項目。

第二、對更換投資主體后是項目進行重新備案或者變更備案。

由此可知，一旦被認定為倒賣“路條”，針對倒賣主體“能源主管部門有權利規定其在一定期限內不能作為投資主體開發光伏電站項目”，類似行業準入的黑名單，同時，該主體名下的項目，如若更換了投資主體，則需要“重新備案或者變更備案”。從持有主體和項目本身雙方標本兼治的根除倒賣“路條”的行為。

以自己為主（作為控股方）投資開發

根據477號文，光伏項目股權收購最關鍵是合規點以自己為主（作為控股方）投資開發。

在法律主體方面，自己為主（作為控股方）投資開發，也即取得備案文件的企業應該為項目公司的控股股東。

筆者認為，通過持股50%以上股東，或者不足50%，但是股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議能證明投資主體對項目公司具有重大決策影響也可以認定為“自己為主（作為控股方）投資開發為目的”。

原因如下：

第一，何為控股股東？《公司法》的216條第二款規定，控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。

由此可知，取得備案文件的企業具備如下條件，（1）持有項目公司50%以上的股權；（2）如果股比不足50%，則需要股東表決權可以對股東會、股東大會決議產生重大影響。

第二，何為“重大影響”？可以參考《企業會計準則第33號》（財會〔2014〕10號）的相關規定。第十四條：投資方持有被投資方半數或以下的表決權，但綜合考慮下列事實和情況后，判斷投資方持有的表決權足以使其目前有能力主導被投資方相關活動的，視為投資方對被投資方擁有權力：

（一）投資方持有的表決權相對于其他投資方持有的表決權份額的大小，以及其他投資方持有表決權的分散程度。

（二）投資方和其他投資方持有的被投資方的潛在表決權，如可轉換公司債券、可執行認股權證等。

（三）其他合同安排產生的權利。

（四）被投資方以往的表決權行使情況等其他相關事實和情況。

可知，如果投資方持有被投資方半數或以下的表決權，滿足《企業會計準則第33號》的相關規定，也屬于自己為主（作為控股方）投資開發的范疇。

第三，針對國有出資企業，重大影響和實際控制的表述類似。何為實際控制？關于《國家出資企業產權登記管理暫行辦法》（國務院國有資產監督管理委員會令第29號）第三條，對“實際控制”進行了表述。實際控制權，是指國家出資企業直接或者間接合計持股比例超過50%，或者持股比例雖然未超過50%，但為第一大股東，并通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠實際支配企業行為的情形?！?/p>

綜上，在光伏電站投資開發中，開發主體滿足上述幾種情形，則均可認定為作為項目公司的控股股東投資開發。

如果不能滿足上述關于“以自己為主”投資主體的要求，而是以倒賣項目備案文件或非法轉讓牟取不當利益為目的的企業，則很可能被認定為477號文說述的“光伏電站投資開發中的投機行為”。

不能將政府備案文件及相關權益有償轉讓

“有償”是轉讓的目的，477號文明確禁止。那么無償呢？

針對“有償轉讓項目公司股權并牟取不正當利益的投機行為”國家能源局針對該問題留言進行了回復。

就光伏項目并網前直接或間接轉讓項目公司股權是否涉及倒賣路條，咨詢貴局問題如下：

1.根據《國家能源局關于規范光伏電站投資開發秩序的通知》，我們理解倒賣路條主要系針對通過有償轉讓項目公司股權并牟取不正當利益的投機行為。

請問：

（1）如果股權轉讓以零對價的方式進行，轉讓后實際控制人發生變化的，是否存在被認定為倒賣路條的法律風險？

（2）轉讓后實際控制人未發生變化的，是否存在被認定為倒賣路條的法律風險？

（3）以上情況下是否需要重新進行備案？

2.若在項目中以零對價轉讓項目公司股東的股權（即間接轉讓）且轉讓雙方屬于同一控制或關聯方，是否存在被認定為倒賣路條的法律風險？此種情況下是否需要重新進行備案？

留言時間：2021.2.23

答復：

您關于“光伏項目并網前轉讓項目公司股權的相關問題”的留言收悉。經研究，現答復如下：

2014年10月，我局出臺了《國家能源局關于規范光伏電站投資開發秩序的通知》（國能新能〔2014〕477號），文件規定：“出于正當理由進行項目合作開發和轉讓項目資產，不能將政府備案文件及相關權益有償轉讓。已辦理備案手續的項目的投資主體在項目投產之前，未經備案機關同意，不得擅自將項目轉讓給其他投資主體。

項目實施中，投資主體發生重大變化以及建設地點、建設內容等發生改變，應向項目備案機關提出申請，重新辦理備案手續”。建議您據此并結合相關政策法規進行電站股權轉讓。

答復時間：2021.3.2

答復單位：新能源司

通過國家能源局新能源司的回復可知，項目開發主體應該“出于正當理由進行項目合作開發和轉讓項目資產”，不能將政府備案文件及相關權益作為商品，換算成有形財產價值進行轉讓，“不能將政府備案文件及相關權益有償轉讓?！?/p>

我國《民法典》第一百五十三條規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效?！?77號文由國家能源局發布，該規定的效力層級屬于部門規章，此時的股轉協議不屬于民法典規定的無效合同，但是，光伏項目的備案文件會帶來國家、地方的財政補貼利益以及其他對應的新能源指標比例等有形無形的權利和利益，未經許可的項目轉讓行為，可能會存在有惡意串通、損害國家利益的行為，合同效力有被否定的法律風險。

項目投產之前，不得擅自轉讓給其他投資主體

477號文明確規定了投產之前不能轉讓。那么投產后轉讓呢？根據法律原則，法無禁止即可為。目前尚無相關規定建成后項目轉讓的禁止性規定，即，投產后轉讓屬于法律許可的范圍。

所以，為規避倒賣“路條”風險，在實際操作中，出現了簽訂“預收購協議”提前圈定項目的變通方式。預收購方式是否合規？對此，筆者建議應該關注該項轉讓是否存在“牟取不當利益為目的”。

477號文規定“項目投產之前，未經備案機關同意，不得擅自將項目轉讓給其他投資主體”，不得“以倒賣項目備案文件或非法轉讓牟取不當利益為目的”，“不能將政府備案文件及相關權益有償轉讓?！币虼?，在實踐過程中，如果有證據顯示出現了上述特征的行為，很可能會認定為倒賣“路條”，合同效力依然有被否定的法律風險。